同时,在全国人民代表大会制定的法律中,也出现过将国家利益和公共利益同时规定的情况,这同样能够说明,在立法者那里,国家利益并不完全是公共利益。
多数决作为一项前政治约定,为搁置少数派诉求提供了理由。法院并非合宪性问题的最终裁判,它不过是另一种治理制度,其存在有助于通过与其他部门的制度性对话来促进审议过程。
这也使得政治思想家们致力于思考如何克服民主社会的暴政问题。当公民平等地参与政治过程时,它就能调动人们用表达自由来提供决策所需要的个人偏好信息。本文第一部分讨论了为什么需要多数决这一问题。但是,有些问题注定难以通过投票来解决,不是因为真理往往掌握在少数人手中这一朴素的智慧,而恰恰是因为它们与真理无关。相比于全体一致、少数决或者抛硬币,它是一种最不坏的方式。
另有学者认为,法西斯对少数族裔的迫害再次验证了多数人暴政的恐怖,参见施雪华等:《近代西方防止多数暴政思想分析》,《唯实》2004年第3期。打牌要遵守游戏规则,有人赢就会有人输,但不能因为结果对自己不利就质疑已然确认的游戏规则本身。它增强了权利意识,却贬低了民主过程。
这样就容易理解,为什么西方国家宪法中通常只包含有限的公民权利和政治权利,并以消极权利和自由为主要内容。五、用违宪审查保障人权?对完美宪法文本的渴望,很容易激起人们对违宪审查的青睐,尽管这一制度在西方并不以完美的宪法文本为前提。它势必挑战有限政府传统,并引发了政治哲学上的不安。我国宪法规定的表达自由经《集会游行示威法》具体化后的结果是:它的实施需要取决于县级公安机关的行政许可。
由于受到日常民意约束的官员,民治政府有足够的动力回应公民的诉求,并把矛盾化解在基层或萌芽状态。由于公民无法通过日常政治过程传达利益诉求的种类和强度,社会权的宪法化会对民意机关产生釜底抽薪的作用。
信访权可能是一个典型的例子。说到底,上访是正常的政治渠道堵塞的结果,矛盾和诉求从体制外寻求突破,显示的不是宪法文本性制度的知识性缺陷,而是促使其运转的动力不足。它大声告诉人们要为权利而斗争,却忘记了应该首先减少侵权的发生。〔13〕这就意味着,宪法上的环境权可能引发理论混乱和权利概念冲突,并进一步带来严重的执法和司法难题。
要知道,自由的特征恰恰在于无法一一列举。尽管关于社会权上述特征的看法在学界仍存争论,但一个无法反驳的的事实是,二战之后的德国基本法是把魏玛宪法当做一个教训来对待的,它一方面重申基本人权的价值,把大量表达自由和人格权写入宪法,一方面又坚定地把社会权拒之门外,交给日常的政治过程处理。当然,这可能是一些学者始料未及且不愿意看到的结果。它提升了宪法的声誉,却误解了宪法的功能。
立宪者认为,受到来自选举和表达自由形成的政治压力的督促,民选的国会代表和政府自然有动力根据财政状况不失时机地改善社会保险和社会救济措施。知情权作为一项新兴的权利,已成为当今民主宪政国家的基本人权之一,在当代中国知情权也备受关注。
建立违宪审查制度刻不容缓〔28〕,而且成了公民基本权利保障的最后一根救命稻草〔29〕。〔11〕目前这一情况在两个方面表现出来,一是非盈利性结社存在较大的法律障碍。
对于条文中所使用的每一个单词,我们必须用十个单词来诠释,而其中的每一个词有需要用另外十个单词来修饰。对此,彼得·奥德舒克(Peter Ordeshook)已经指出了:为了避免实施中的模棱两可,这项宪法想做的太多,简直成了判断政府侵犯人们生活方面的文件。因此,不能把所有利益诉求都纳入宪法规范,否则立法机关的审议范围会受到过度限制。权利宪法化最为关注的是种种社会权——生存权、发展权、环境权、受教育权等,它善意而积极地回应了当代中国对相关社会问题的不安,其权利启蒙意义不容置疑,但内在的逻辑也令人担忧。正如有学者指出的:公益慈善社团是社会保障体系中的重要力量。宪法权利的事项并非越多越好。
在这条道路上,人们痴迷于以违宪审查为核心的宪法机制,幻想其神奇功效可以不依赖政治过程就能解决源源不断的侵权问题,而这是何等的误解。〔19〕具体化思维之误,由此可见一斑。
拒绝第一代人权,意味着在肯定第二、三代人权的同时否定其必要的实现手段。〔2〕李步云:《人权的三种存在形态》,载《法学研究》1991年第4期。
一、经验方面的疑问权利宪法化将法治主义置于人权保障的核心地位,这种热情源于一个根深蒂固的判断:权利的享有始于法律的明确肯定。美国联邦宪法第一修正案规定:国会不得制定下列法律:建立宗教或禁止宗教自由。
可参见何晔、安建增、许琳:《供需分析与模式选择:将NGO导入社会保障体系》,载《陕西省经济管理干部学院学报》2005年第4期。第三,社会权只能是纲领性的,它是政府努力的目标,而不是需要即刻履行的强制义务。但是,善意的想法是多余的吗?为农民单独立法难道不更有助于对其权利保障吗?问题很简单:权利主体的特定化削弱了一般性的公民权利共识,它不但增大了立法者的思维负担,也给司法部门解释权利制造了更多的含混。社会权所代表的那些利益诉求,本来可以通过非政府组织部分地予以满足。
另一方面,由于政治过程无法满足社会保障方面的诉求,反过来激励了对社会权入宪和中央政府再分配能力的强烈渴望。〔18〕无论哪个国家的政府,都不喜欢公民用表达自由来制造麻烦,政府对麻烦的顾虑不一定源于对公民权利的漠视,更多的可能是由于对公共利益富有责任而容易忽视个人诉求。
Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973)。理查德·贝勒梅(Richard Bellamy)说,一个民主社会中为法律立宪主义者所期待的权利、平等对待,来自于政治性的宪法,它体现于民主本身。
对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。削减人民言论或出版自由。
如果把知情权、监督权当做手段性权利列入宪法权利清单,那么其他手段就可能由于没有明确写入而变得无需保护。六、宪法陀螺的动力作为一个西方舶来品,人权思想三十年来在中国的发展是具有高度选择性的。对这本著作的评论,可参见Laurence Tribe,The Puzzling Persistence of Process-based Constitutional Theories,89 Yale Law Journal. 1063 (1980)。这种风险是根本性的,它可能最终导致政治过程与司法过程的双重失灵。
本文第一至第五部分分别检讨了这些具体命题,第六部分讨论了权利保障的可能路径——政治过程。相反,把社会写入宪法倒使得政治部门(国会、政府)的审议功能遭到削弱。
〔33〕从1885年到1935年间,美国的州和联邦法院撤销了150多部劳动立法。我们在权利宪法化之路上高歌猛进,反映的是在民众参与之路上的挫折与无奈。
二是通过宪法解释,使知情权获得宪法性权利的地位。阿奇博尔德·考克斯(Archibald Cox)教授曾经指出,美国黑人在二战后之所以能够获得宪法平等保护,根本上是由选举权和表达自由的扩大带来的,正是这一政治过程为民权运动提供了有效的诉求途径。